FEDERATION DES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES DE BELGIQUE
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09.2011
OBLIGATIONS ET LIMITES DES JUGES
Quand on crée son entreprise, on reste responsable sur ses fonds propres pendant trois ans, les trois années dangereuses pour l'entreprise.
Avec la loi actuelle et surtout avec les interprétations du Service Public Fédéral Finances et de certains tribunaux, celui qui fonde une entreprise avec ses propres fonds ou ceux empruntés, ne peut récupérer ses pertes en cas de faillite. Il ne peut même pas déclarer ses pertes s'il n'a retiré aucun revenu de son entreprise et qu'il veut continuer quand même avec l'espoir de la rendre rentable plus tard. Même en cas de saisie de son domicile pour combler les pertes de la Société, ces pertes ne sont pas déductibles de ses impôts ou de ceux de son ménage.
PIRE : RESPONSABILITES DES GESTIONNAIRES, Y COMPRIS D'A.S.B.L.
La loi du 20 juillet 2006(M.B. du 28 juillet 2006) introduit dans le code des revenus un article 442 quater qui peut impliquer tous les gestionnaires de sociétés, y compris ceux des ASBL, en les présumant responsables du non paiement du précompte professionnel sauf preuves contraires. Il n'y a pas de présomption de faute lorsque le non paiement provient de difficultés financières qui ont donné lieu à l'ouverture de la procédure de concordat judiciaire, de faillite ou de dissolution judiciaire. L'action judiciaire contre les dirigeants considérés comme responsables n'est recevable qu'à l'expiration d'un délai d'un mois à dater d'un avertissement recommandé du receveur mais celui-ci, sans attendre une réponse, peut immédiatement prendre des mesures conservatoires dont la saisie de leur domicile. Si les gestionnaires couvrent alors les dettes de la société, elles ne sont toujours pas déductibles de leurs impôts ni de ceux de leur ménage.
LA FAILLITE : Responsabilité personnelle et solidaire des dirigeants pour les arriérés des cotisations de sécurité sociale en cas de faillite (articles 265, 409 et 530 du code des sociétés)
En cas de faillite, tous les dirigeants actuels ou anciens d'une société à responsabilité limitée( SA, SPRL et SCRL et toute autre personne ayant effectivement détenu le pouvoir de gestion peuvent être tenus pour responsables personnellement et solidairement de payer entièrement ou partiellement des arriérés de cotisations sociales, les majorations et les intérêts de retard ainsi que l'amende forfaitaire en cas de rentrée tardive de la DMFA. Cette nouvelle disposition dans le Code des sociétés ne concerne pas les dirigeants des ASBL.
RESPONSABILITES VIS-A-VIS DE LA TVA
Le SPF TVA définit les fautes susceptibles d'engager la responsabilité des dirigeants de société ou d'ASBL à cause de non paiement de la TVA.
Parmi celles-ci, il y a la fraude et l'utilisation du non paiement des charges fiscales comme moyen de financer la société mais aussi le non aveu de faillite et la poursuite des activités déficitaires au mépris des intérêts des créanciers et, pourrait-on ajouter, des concurrents. Il est incontestable que tous ces problèmes seraient résolus sans mettre les dirigeants en cause personnellement si, comme nous le suggérions déjà dans notre livre " Gagner plus " de 1996, les administrations publiques TVA, ONSS, Contributions, demandaient plus rapidement la faillite des sociétés en retard de paiements et si les pertes des sociétés couvertes par leurs dirigeants pouvaient être aisément déductibles de leurs impôts.
Nous ajoutions que la négligence mise par certaines administrations à récupérer leur dû devrait être sanctionnée par la perte de leurs privilèges.
En tout cas, ceci est un nouvel exemple que l'on fait des lois pour faire appliquer des lois parce que les lois actuelles sur la banqueroute et la banqueroute frauduleuse ne sont pas appliquées. L'Etat se protège mais ne protège pas les autres créanciers.
REFUS DE LA PRISE EN CHARGE PAR UN ASSOCIE OU LE GERANT DES PERTES D'UNE SOCIETE
En application de l'article 53, 15° du code des impôts sur les revenus 1992, ne constituent pas des frais professionnels : " Les pertes des sociétés prises en charge par des personnes physiques sauf s'il s'agit de dirigeants d'entreprises qui réalisent cette prise en charge par un paiement irrévocable et sans condition d'une somme, effectué en vue de sauvegarder des revenus professionnels que ces dirigeants retirent périodiquement de la société et que la somme ainsi payée a été affectée par la société à l'apurement de ses pertes professionnelles."
Il faut donc obligatoirement:
Preuve de la prise en charge par la société autrement dit acceptation par le Conseil d'Administration ou l'Assemblée générale
Preuve du paiement, soit les extraits bancaires explicites d'envoi et de réception du montant pris en charge
Preuve de la forme du paiement : irrévocable et sans condition
Preuve de la sauvegarde des revenus professionnels mais la première chose que fait le gérant d'une société en perte c'est de ne pas se payer lui-même, par contre, il conserve naturellement ses avantages en nature qui sont assimilés à des revenus professionnels et qui viennent en déduction des pertes de la société ou sont imposés séparément. Les plus courants sont le logement, le chauffage, l'électricité, les frais de mise à disposition d'une voiture de la société et autres liés à la profession.
Preuve de la périodicité des revenus retirés de la société, détail du compte courant et
preuve des versements sur le compte bancaire
Preuve de l'apurement des pertes de la société par la fourniture du bilan tel que remis à la Banque Nationale.
Le service public Fédéral des Finances qui réclame toutes ces preuves et documents est tellement persuadé que personne ne peut remplir ces conditions qu'il ne manque pas d'ajouter à ces demandes : " A défaut de posséder les preuves précitées, vous jugerez sans doute opportun de vous désister. "
Tous les moyens sont bons, dont une abondante jurisprudence, pour refuser la prise en charge des pertes de la société par le gérant ou l'associé alors même que la justice, la logique et l'intérêt de la société et donc de l'emploi plaident pour cette prise en charge qui ne porte absolument pas un préjudice anormal au fisc.
" La Capitale " du samedi 4 juin 2005 cite un exemple de refus : "En faillite ? Tant pis pour lui. Une société contracte un crédit et son boss se porte caution. Pas de chance, la boîte tombe en faillite (ça peut arriver). Dindon, le patron, caution, rembourse de sa poche le prêt à la banque et déclare ce versement comme frais professionnels. Refus du fisc et de la Cour d'Appel de Liège (14 juin 2002) : tout simplement parce qu'au moment du remboursement, cet ex-patron ne recevait plus de revenus professionnels de sa société. Bref, on lui " reprochait " d'avoir remboursé " seulement " après la faillite. Oui mais…sans la faillite, il n'aurait jamais été appelé à payer quoi que ce soit, non ? Bizarre… "
Voici d'autres exemples de jurisprudence utilisés par l'administration :
La Cour d'Appel d'Anvers (16/09/97 refuse la déduction comme perte de revenus professionnels d'un associé qui se retire et paye à la société sa part des pertes puisque cet associé, quittant la société, ne bénéficiera plus de revenus professionnels
La Cour d'Appel de Gand (25/01/2000) préfigure l'Arrêt de La Cour d'Appel de Liège
La Cour d'Appel de Mons du 03.06.94 refuse la prise en compte des pertes parce que l'associé ne tirait de la société que des revenus subsidiaires.
Même chose pour un Arrêt de la Cour d'Appel de Bruxelles du 04.06.2003 qui semble logique puisque les pertes dans une activité très secondaire ne sont dues qu'à des amortissements d'immeubles.
L'administration cite aussi un Arrêt de La Cour d'Appel d'Anvers du 29.10.02 qui lui donne tort mais qui est rédigé en néerlandais, cela devant un Tribunal de 1ière Instance francophone. Le résumé du texte en Français donne l'impression que la Cour d'Appel d'Anvers lui donne raison.
Il est intéressant de noter que, considérant la difficulté pour une nouvelle société de trouver des fonds auprès des banques et donc l'obligation de trouver des fonds ou des cautions amicales ou familiales, les Pays-Bas ont accepté que les fonds prêtés ou cautionnés puissent être déduits des revenus des prêteurs ou cautionneurs en cas de faillite. Le gouvernement belge a annoncé, en 2003, qu'il comptait prendre la même mesure ce qui est parfaitement logique si l'on veut suppléer à la prudence des banques qui de toute façon peuvent, elles, déduire leurs pertes. On a mis au point les intérêts notionnels ; dans la même ligne il faudrait introduire les pertes notionnelles.Cela serait utile pour les PME tandis que les intérêts notionnels avec leurs restrictions et leurs difficultés administratives ne concernent pratiquement que les grandes entreprises surtout multinationales.
L'administration des contributions met un acharnement particulièrement important à refuser les prises en charges déductibles par les gérants et associés des pertes de leurs sociétés.
Aussi, si vous devenez pensionné et que vous remboursez les pertes de la société pour pouvoir continuer à disposer de l'immeuble et de la voiture de la société sans que celle-ci ne doive les revendre ou tomber en faillite, les contributions refusent la prise en charge car les revenus des pensionnés ne sont pas des revenus professionnels. L'utilisation de l'immeuble de la société est pourtant bien utile pour un indépendant qui touche après 40 ans de carrière mixte quelque 500 euros de pension par mois.
Chacun sait que les avantages en nature, assimilés à des revenus professionnels, sont taxés forfaitairement. Si le gérant d'une société les rembourse à la société parce que justement celle-ci est en perte, les contributions refusent les prises en charge des pertes puisque le gérant ne déclare plus des avantages en nature sur des fiches fiscales. Il en est de même si le gérant ne touche plus de revenus de la société pour les mêmes raisons.
Par conséquent, pour pouvoir déduire les pertes de la société, le gérant ou l'associé doit continuer à déclarer un minimum de 25 euros par mois d'avantage en nature et/ou recevoir des émoluments de 15 euros par mois avec toutes les déclarations et frais que cela implique.
7ième obligation
Le Tribunal de 1ère Instance a récemment déclaré que les avantages en nature non taxables ou pour lesquels aucune contribution n'est payée ne peuvent pas être considérés comme des avantages en nature permettant la déduction des pertes de la société dans le chef de celui qui a remboursé les dettes (appelé curieusement dans le jugement : « le bénéficiaire »). Il a été suivi par la Cour d’Appel de Bruxelles (Arrêt du 14-06-2007, RG 2006/AR/1681, arrêt rendu par défaut en l’absence de l’avocat de l’Etat qui ne s’est jamais présenté aux audiences).
8ième obligation
Le S.P.F. Finances, lui, ajoute aussi que la prise en charge des pertes de la société ne peut être acceptée que pour les revenus de l'année suivante et que s'il n'y a que de nouveaux revenus véritables que deux ans après, tant pis pour le gérant ou l'associé.
Autre exemple : Une société perd en appel son procès contre l’ONSS ce qui lui coûte plus de 600.000 FB. L’ONSS est parvenue à coups de mensonges à convaincre le Tribunal du Travail que cette société ne pouvait pas bénéficier du Plan +1 et +2 pour l’engagement de ses premiers travailleurs parce qu’elle n’avait pas rempli de plan d’entreprise de redistribution du Travail disponible.
Le Tribunal ne s'est pas donné la peine de regarder un PERDTD et l'ONSS s'est bien gardée de lui en montrer un.
La chose était tellement absurde qu’en appel le ministère du travail et l’ONSS, lui-même, s’en étaient rendus compte et l’avaient reconnu devant la Cour d’Appel l’un en fournissant un certificat et l’autre par lettre et conclusions. Mais l’ ONSS avait alors inventé un document non rempli mais inexistant dont il ne put naturellement jamais fournir un exemplaire à la Cour d’appel et une colonne de la déclaration d’ONSS non complétée alors qu’elle n’existait pas non plus comme le prouvaient les déclarations d’ONSS remises aussi bien à la Cour du Travail qu’à l’avocat Général et bien sûr à l’avocate de l’ONSS. La société avait quand même été condamnée à coups de mensonges et de contradictions par la présidente de la Cour du travail après un an d’attente, tellement elle avait du chercher de formules alambiquées pour déclarer que la Société devait bien remplir le plan. Le conseillers sociaux n’avaient rien compris et avaient signé l’Arrêt les yeux fermés. Un an après, ils ne savaient plus de quoi il s’agissait lors des plaidoiries. Coût pour la société environ 1 million de FB dont le gérant prend à sa charge 600.000 FB. La Cour d’Appel refuse que le gérant les déduise de ses impôts de 2003, en cours de procès, car la sottise des uns, le manque d’objectivité, de compétence et la malhonnêteté des autres étaient tellement éclatantes en cours d’audience qu’à chaque fois il avait compris que le sort de sa société était scellé d’avance(1). La Cour d’appel a refusé la déduction parce que le litige avec l’ONSS datait de 1994 et 1995 et est sans pertinence avec le nouveau litige. En clair, cela veut dire qu’avec les nouvelles lois qui augmentent les responsabilités des responsables d’entreprises vis-à-vis de l’ONSS, de la TVA et des Contributions, le dirigeant qui pour sauver son entreprise et sa réputation prend à sa charge les dettes, ne pourra même pas les déduire de sa déclaration d’impôt.
Pour éviter la prise en charge des pertes d'une société par le gérant qui a rempli toutes les obligations prévues par la loi, le SPF Finances avait produit un dossier de 130 pages et des conclusions, hors relevé des pièces, de 19 pages avec toutes sortes d'interprétations contradictoires, faisant appel notamment à des commentaires administratifs non précisés, destinées à tromper et décourager le tribunal.
Ces conclusions et dossiers sont la preuve manifeste que le texte de la loi et l'acharnement du SPF Finances pour trouver des échappatoires doivent entraîner une simplification drastique de notre législation fiscale d’autant que le Ministère des Finances reconnaît qu’elle est appliquée différemment par les directeurs régionaux.
Jean-Jacques VISEUR voulait arriver à une unification des interprétations, Didier REYNDERS, après l'avoir critiqué s'y est rallié mais il n’avait pas le temps de s’en occuper et n’y comprenait d’ailleurs rien.
En résumé, dans l’état actuel des choses, si un dirigeant d’entreprise, pour éviter la faillite de sa société, prend ses dettes à sa charge, il ne peut déduire cette prise en charge de ses revenus imposables.
S’il ne prend pas les dettes en charge et que la société fait faillite, il pourra être poursuivi personnellement pour la récupération des dettes du personnel, de l’ONSS, des contributions et de la TVA.
Pourra-t-il déduire de ses revenus imposables les montants qu’il sera condamné à payer ?
Pas la peine de poser la question au Ministre des finances, Didier Reynders. Il vous répondra comme il le fait depuis 2002, qu’il transmet la demande à une cellule fiscale et qu’il se tient à votre entière disposition pour tout renseignement complémentaire.
Sa cellule fiscale enterre le dossier sans répondre ou répond à côté de la question.
Une fois, la demande a été transmise à l’administrateur général des impôts qui l’a transmise à ses directeurs régionaux, il y a plusieurs années, ce qui indique qu’il peut y avoir autant de réponses différentes que de directeurs régionaux et, de toute façon, vous ne recevrez toujours pas de réponse.
(juillet 2007)
(1) Jugement du 13 octobre 1998, condamnant la société à rembourser 315.560 fb + les frais, la perte pour la société était plus lourde encore car, persuadée de gagner ce procès et de récupérer ainsi 509.500 fb, elle avait enregistré en 2001 une créance de 187,241 fb à charge de l'ONSS. Le jugement fut confirmé par la Cour du Travail dans son arrêt du 21 janvier 2004. Voir aussi "SURVIVRE" n° 143.
LIQUIDATEURS DE SOCIETES
La loi du 2 juin 2006(MB du 26 juin) impose de nouvelles obligations :
Toute désignation d'un liquidateur doit être approuvée et confirmée par le tribunal de commerce agissant sur requête unilatérale ;
Un dossier solidement étayé doit être joint à la demande, dossier qui doit être libre d'accès pour les tiers ;
Transmission périodique au tribunal de l'état de liquidation ;
Plan de répartition des actifs.
Nouvelles sanctions pénales :
Révocation du liquidateur ;
Amendes de 5.000 à 10.000 euros en cas de non présentation des états intermédiaires.
Eventuelle responsabilité personnelle du liquidateur.
En fait le résultat en est plus de formalités et plus de coûts. Comptons grosso modo 5 à 10.000 euros pour de petites sociétés. Il apparaît donc utile pour celles-ci de liquider la société sans passer par un liquidateur ou de la revendre lorsque les actionnaires peuvent s'entendre entre eux et qu'il reste un actif après paiement des créanciers.
FRAIS REJETES PAR L'ADMINISTRATION
ET/OU PAR LE TRIBUNAL DE 1ère INSTANCE
L'administration peut, bien entendu, vérifier si les conditions de déductibilité d'une charge sont respectées. Mais elle n'a, en principe, pas la possibilité de s'immiscer dans les choix économiques du contribuable et ne peut en conséquence juger de l'opportunité d'une dépense professionnelle. Le texte légal impose de démontrer, au cas par cas, le caractère déraisonnable des frais rejetés. L'administration ou le Tribunal ne peut se contenter d'une simple affirmation. L’incompétence ou la paresse et même le manque criant d’objectivité de certains tribunaux et Cours d’Appel les poussent à rejeter tous les frais sous prétexte que le contribuable ne prouve pas leur intérêt économique.
Une plainte auprès de la Cour de Justice de Luxembourg a échoué parce que le Tribunal, sans justification aucune, avait rejeté tous les frais même évidents comme le loyer, les frais de comptabilité, de téléphone, de fax, d’Internet et autres.
La cour d'appel de Bruxelles a condamné une nouvelle fois l'application de la théorie administrative. Dans un arrêt du 10 mars 2005, elle a rappelé le principe selon lequel, lorsque le contribuable a établi le caractère professionnel des frais dont il revendique la déduction, il appartient alors à l'administration de démontrer au cas par cas et avec précision que ces faits dépassent de manière déraisonnable ses besoins professionnels, sans juger de leur opportunité.